체포는 체포, 구속은 구속 (사진=연합뉴스)

체포 되었으니 구속도 당연?

윤석열이 당연히 구속될 것이라는 관측이 크다. 그렇게 생각하는 근거를 보면, 체포가 되었으니 구속도 될거라거나, 체포적부심이 기각 되었으니 끝난 게임이라는 등의 논리다. 결론을 떠나 이렇게 퉁치고 넘어가는 추측은 사안 판단에 도움이 되지 않는다고 생각한다. 그래서 이번 구속영장 청구에 담긴 쟁점들을 살펴 보고자 한다.

체포시한을 앞두고 공수처가 윤석열에 대한 구속영장을 서부지법에 청구 했다. 체포를 통해 추가로 얻은 성과는 없기 때문에 이번 구속영장은 체포에 따른 관성으로 청구된 것으로 보아야 한다. 처음부터 구속에 자신 있었으면 굳이 번잡한 영장체포를 거치지 않고 바로 구속영장 청구를 했을 것이다. 공수처는 체포와 구속의 착시를 이용해 거하게 대국민 공연을 마쳤다. 난 그런 공수처가 비겁하고 저렴하다 생각한다.

정작 그런 연출을 공수처에 하명한 민주당은 기대했던 효과가 나오지 않아 내심 당황한 모습이다. 윤석열이 강제로 끌려가는 모습을 국민 앞에 연출하면 그 반사효과를 누릴 줄 알았는데 오히려 역효과가 나는 것이다. 윤석열은 이재명의 허물을 가리고 분산해 준 존재였을지 모른다. 쓰레기 하나를 치우면 다른 쓰레기가 보일 뿐, 남은 쓰레기가 보물이 될 리 없지 않은가?

체포는 체포, 구속은 구속

반복해 강조하지만 체포와 구속은 다른 제도이다. 체포영장의 요건은 조사불응이다. 죄가 있든 없든 조사불응이 있으면 체포영장은 발부된다. 서부지법이라서 발부 되었다는 생각도 억측이라고 본다. 조사불응은 객관적 사실이므로 중앙지법에 청구해도 발부 되었을 것이다. 그래서 체포적부심도 필연적으로 기각될 수밖에 없다. 현행범체포나 긴급체포는 수사기관이 영장 없이 진행 하므로 법원에 의한 통제가 필요하나, 영장체포는 조사불응이라는 객관적 사실을 근거로 법원이 발부한 것이므로 적부심으로 달라질 성격이 아니다. 윤석열은 이를 몰라서가 아니라 자신의 일관적 입장을 절차에 누적해 가기 위해 적부심을 진행한 것이다. 

체포 여부와 체포적부심 기각은 그 자체로 종결 되었다. 여기까지는 딱 윤석열의 조사불응에 대한 이슈이다. 체포적부심이 기각 되었다고 공수처의 수사권이 인정 되었다거나 관할문제가 해소된 것은 아니다. 윤석열의 범죄행위에 대한 종국적 평가가 이루어진 것도 아니다. 

알까기 이겼다고 바둑 잘 두는 것 아냐

바둑판 위에서 할 수 있는 게임은 알까기, 오목 그리고 정식 바둑이 있다. 알까기 이겼다고 오목이나 바둑을 잘 둔다고 할 수 있는가? 바둑을 모르는 사람들 눈에는 바둑판 위에서 하는 이 종목들이 모두 바둑으로 보일 수도 있다. 공수처는 알까기(영장체포)를 선택해 놓고 바둑 두는 시늉을 했다. 알까기는 바둑판이 아니라도 할 수 있다. 알까기에 있어 바둑판은 착시를 일으키는 도구일 뿐이다. 그래서 공수처가 비겁하다는 것이다.

알까기는 끝났다. 이제 바둑을 둘 차례다. 구속영장은 바둑 초반 포석에 비유할 수 있다. 이제 더 이상 알까기 이야기는 할 필요가 없다. 알까기 전적을 들고 와 바둑의 향방을 논하는 것은 어불성설이다. 바둑은 바둑의 룰로서 평가 해야 한다.

조사불응만 있으면 발부되는 체포영장과 달리 구속영장은 범죄소명, 도주우려, 증거인멸 우려라는 요건이 필요하다. 체포요건과 존재평면이 다르다. 체포의 적법성과 구속의 정당성은 다른 문제다. 그리고 서류심사만 하는 체포영장과 달리 구속영장은 피의자심문 절차가 보장된다. 윤석열측은 구속요건 하나하나를 반박할 것이다. 여기에 더해 영장 판사가 할 수 있는 판단권한이 어디까지인가와 맞물려 만만치 않은 판이 벌어질 것으로 예상된다.

범죄소명

이 부분부터 난관이다. 범죄사실 특정부터 보자.

공수처는 피의사실로 내란죄와 직권남용죄를 적시했다. 이런 범죄적시에 공수처의 고민이 드러난다.

공수처는 내란죄에 대한 수사권이 없다. 직권남용죄만 수사할 수 있다. 그래서 내란죄만 적시하면 수사권에 공백이 생기니까 직권남용죄를 붙일 수밖에 없다. 공수처도 스스로 밝혔다. 자신들이 내란죄를 수사하는 것은 직권남용죄의 ‘관련범죄’이기 때문이라고. 연결고리 치고는 궁색하다. 이런 공수처의 주장에 따르면 머리와 꼬리가 뒤바뀐다. 왜냐하면 현직 대통령에 대한 직권남용죄는 소추할 수 없기 때문이다. 구속시 10일(법원 허가로 10일 연장시 20일) 안에 소추(기소)하지 못하면 석방해야 하므로 기소를 전제로 한 구속에서 직권남용죄를 피의사실로 삼는 것은 근거가 약하다. 

결국 윤석열에 대한 구속사유는 내란죄에 집중될 수밖에 없다. 그렇다보니 공수처가 구속사유로 적시한 주요 범죄는 자신들에게 수사권이 없는 내란죄가 되는 것이다. 대통령에 대한 기소권이 없는 공수처는 검찰에게 기소의뢰를 해야 한다. 결국 내란죄로만 기소의뢰를 할 수밖에 없다. 즉 구조상 공수처는 자신에게 수사권이 없는 내란죄를 수사하고 기소의뢰를 하게 된다. 수사권의 연결 고리인 직권남용죄는 포장지로 사용하고 버리는 모습이 되는 것이다. 적법성 여부를 떠나 기괴하다. 이 부분 영장 발부 사유의 변수가 될 수 있다. 

필자는 윤석열의 계엄행위에 ‘직권남용죄’ 요소가 다수 있고, 유죄판결과 중형이 선고될 것으로 본다. 다만 이는 대통령 지위를 벗은 후에 가능한 일이다. 헌재에서 파면이 확정되거나 퇴임한 경우에나 가능하다. 그러나 최장 20일의 구속기간 안에 이런 일이 발생할 가능성은 없다. 공범관계에 있는 자들이 현재 구속된 이유는 이들에 대한 직권남용죄는 소추가 가능하기 때문이다. 표면적으로는 내란죄라는 정치적 포장지가 덮여져 있으나 실질적인 사법절차의 동력은 직권남용죄다. 이 부분도 숨은 포인트다. 이와 같은 이유로 공범들에 대한 구속과 기소는 직권남용으로 소추할 수 없는 윤석열의 경우와 차이가 있다. 

나아가 내란죄에는 중요한 법적 쟁점이 있다. 바로 ‘통치행위’이다.

윤석열의 계엄행위가 통치행위라고 단정하는 것이 아니다. 범죄성립 여부를 판단함에 있어 중요한 쟁점이며, 이 쟁점을 단독판사가 판단할 권한이 있는지 여부가 단순한 문제가 아니라는 것이다. 단독 신청 담당인 영장 판사가 이 쟁점을 판단하는 것은 위험부담이 크다. 만약 범죄소명이 되었다고 판단한다면 이를 통치행위로 보지 않는다는 것인데, 만약 본안 재판부가 달리 판단한다면 그 사이 현직대통령에 대해 이루어진 구속은 걷잡을 수 없는 후폭풍이 생길 수 있다. 영장판사로서는 이 쟁점을 스스로 판단할 것이 아니라 본안재판부(합의부)의 심리 대상으로 남겨 두는 것이 안전하다. 이 부분도 구속영장 발부에 변수로 작용할 것이다.

이런 종합적인 이유로 범죄소명이라는 요건이 그리 순조롭게 인정된다는 보장이 없다. 어렵게 범죄소명을 인정하더라도 다음 요건들을 넘어서야 한다.

도주우려

현직 대통령이 나라 안에 도주할 곳은 없다. 그리고 이미 출국금지가 되어 있다. 밀항을 하지 않고는 도주할 방법이 없다. 확신범 경향을 보이는 윤석열이 스스로 도주하여 스스로 피력해 온 계엄의 정당성을 스스로 훼손할 이유가 없다. 도주우려 요건은 인정되기 어렵다.

도주우려와 관련해 범죄의 중대성이 논해지기도 한다. 범죄가 중대하면 도망갈 가능성이 높다는 논리가 실제 영장사건에서 작동한다. 그런데 범죄의 중대성도 그 범죄성립을 전제로 한다. 앞서 언급 했듯 범죄소명에 차질이 생기면 범죄의 중대성도 영향을 받을 수밖에 없다.

증거인멸 우려

증거는 객관적 증거와 주관적 증거(인적증거)가 있다.

객관적 증거를 인멸하거나 인멸할 우려가 있다고 보기 어렵다. 윤석열의 계엄선포 과정은 전국민에게 생중계 되었다. 일반인의 핸드폰에도 담겨 있고 각종 언론보도도 가득하다. 이렇게 증거가 넘치는 경우도 드물다. 이를 윤석열이 인멸할 방법도 없고 그럴 의사도 없어 보인다(스스로 계엄의 정당성을 믿고 있다).

인적증거 인멸은 진술 조작 여부이다. 그런데 공범 관계에 있는 자들이 모두 구속된 상태다. 이들을 따로 접촉해 진술을 오염시킬 방법이 없다. 그리고 그들은 이미 국회나 언론에 넘치도록 증언을 해 놓은 상태다. 수사기관에서도 이미 많은 진술을 하였고, 그 내용은 지금 윤석열의 영장청구서에 첨부 되어 있다. 인적증거는 넘치고 더 이상 오염시켜서 본질을 흐리지 못할 정도로 쌓여 있다.

국회를 필두로 윤석열의 내란행위는 이미 최종 판단이 내려진 것처럼 말한다. 증거가 넘친다는 것이며 다른 판단의 여지가 없다는 것이다. 이는 더 이상 윤석열이 인멸할 증거가 없거나 증거인멸이 의미가 없다는 반증이기도 하다. 

여기에 더해 공수처 관할문제도 깔끔하게 해소되지 않았다. 합법이라 고집하더라도 서부지법 입장에서 부담요소로 작용할 수는 있다.

공범이 구속되면 주범도 구속되나?

공범들이 모두 구속 되었으니 윤석열도 구속될 것이라는 관측은 현직 대통령 지위가 가진 특수성을 간과한 것이다. 공범과 달리 윤석열은 직권남용으로 소추하지 못한다. 내란죄는 통치행위라는 쟁점을 넘어야 한다. 그래서 공범들이 처벌되는 것과 윤석열의 구속이 직접 연동 되는 것은 아니다. 적어도 헌법재판소에서 파면 결정을 하기 전까지는 그렇다. 윤석열에 대한 구속영장 청구 자료의 대부분은 공범들의 수사기록으로 보인다. 공범들의 예가 윤석에게 그대로 적용된다는 보장이 없는 상황에서 그 간극을 공수처가 과연 보완을 했을지 의문이다. 

공범들이 구속 되었다고 주범이 구속된다는 공식은 이재명의 사례를 보아도 허상임을 알 수 있다. 이재명의 대장동 사건과 대북송금 사건에서 이미 공범관계에 있는 자들이 모두 구속 되었지만 그 정점에 있는 이재명만 불구속 상태에서 재판을 받고 있다. 더군다나 이재명의 거듭되는 소환불응에도 체포영장이 청구된 바 없다. 구속영장만 청구 되었다가 기각되었을 뿐이다. 유독 윤석열에 대한 공권력의 가벼움이 불편하게 느껴지는 이유이다. 

이렇게, 범죄소명의 문제부터 나머지 구속요건까지 그리 만만한 문제가 아니다. 영장발부에 있어 주저되는 요소가 많다는 것이다. 현직 대통령이라는 신분과 불구속 수사 원칙이라는 대원칙도 무시 못한다. 구속을 했을시 위험부담과 불구속 상태에서 벌어질 현실적 문제를 비교할 경우 영장판사의 생각의 흐름이 원활하지만은 않을 것이다. 유죄여부는 법원의 재판을 통하면 된다. 기소를 구속으로 하느냐 불구속으로 하느냐는 시각적 효과 이외에 달리 의미를 찾기 어렵다. 

그럼에도 여론의 향방과 정치권의 성화로 구속영장이 발부될 수도 있다. 판사의 편향성이나 공명심이 작용할 수도 있다. 만약 그런 방향으로 흘러 간다면 시간이 흐를수록 윤석열의 반격의 기회가 커진다는 부작용도 있다. 무리한 영장 발부는 이후 벌어질 재판에서 공소유지의 취약성을 내포한다는 의미이기 때문이다. 따라서 영장 발부 여부는 어느 쪽이든 관전포인트가 생긴다.

구속영장이 발부된다 하더라도 이는 유죄의 선고가 아니다. 그것으로 단죄가 끝난 것 마냥 여길 일이 아니다. 구속영장이 기각된다 하더라도 이를 확대해석 할 필요는 없다. 불구속 상태라는 것이지 수사와 재판이 멈추는 것이 아니기 때문이다. 어느 경우든 정치꾼들의 쇼에 휘둘리지 말고 주권자로서 침착하게 그 내용을 살펴 나갈 필요가 있다.